Eneretsbeskyttelse af nye opfindelser kan føres helt tilbage til renæssancen og bystaternes Italien i det 15. århundrede. I Danmark startede det den 24. november 1565, da Frederik den II udstedte det første trykkerprivilegium. Men det er først med industrialismens udbredelse op gennem 1800-tallet, at immaterialretten (patenter, ophavsret m.m.) får sit afgørende gennembrud. Patenterne udstedes af nationalstaterne og blev betragtet som et historisk kompromis mellem opfinderne og brugerne af ny viden. Tanken var, at der skulle tilstræbes en balance mellem samfundets (nationalstatens) fordele og ulemper ved patentsystemet. Den immaterielle ejendomsret til ideer skulle retfærdiggøres ved, at samfundet som modydelse fik en hurtigere teknologisk udvikling.
Vægtløs økonomi
I dag er vi med stormskridt på vej ud af industrisamfundet og ind i videnssamfundet, hvor de afgørende konkurrenceparametre på det globaliserede marked er uddannelse, viden og opfindsomhed. Økonomien er blevet mere vægtløs, og en løbende udvikling af ny viden er blevet helt afgørende. Industrisamfundets fabriksgulv flytter i disse år i stort tempo til Asien, ikke mindst Kina. Samtidig domineres det globale teknosystem af stadig større transnationale virksomheder, som i stigende grad spiller de gamle nationalstater ud mod hinanden. Overskuddet placeres der, hvor skatten er lav og produktionen der, hvor kvaliteten og produktiviteten er høj og timelønnen lav. Patentsystemet bliver derfor stadig vigtigere for de mange transnationale virksomheder, når de skal sikre sig kontrol over det globale teknosystem. For selvom den afgørende viden befinder sig mellem ørene på medarbejderne, så skal patentsystemet sikre koncernernes eneret til fortjenesten og dermed også til gevinsterne på det globale aktiemarked, der i stor omfang får tilført ny kapital fra medarbejdernes pensionsopsparing. Derfor har der været et massivt og vedvarende pres på at få udvidet patentsystemet til at omfatte nye områder som bioteknologiske opfindelser og nu også software.
Staternes manøvrerum
Der er således sket meget siden patentsystemet fik sit gennembrug for over 150 år siden. Nationalstaterne er ved at afgive ansvar og kompetence på dette område til overnationale organer. Samtidig reducerer globaliseringen - med stadig større frihed og teknologiske muligheder for at flytte kapital, viden og varer over landegrænserne - nationalstaternes manøvrerum. I denne nye verden benytter de dominerende stater (og særligt supermagten USA) deres magt til at udforme og gennemtvinge nye fælles spilleregler, hvor de rige nationalstaters interesser ensidigt varetages. Når man samtidig ser hvordan USA i disse dage forsøger at udvande mulighederne for at opfylde FN's globale 2015-mål til næsten ingenting og samtidig forsøger at benægte eksistensen af den globale opvarmning, kan man godt blive lidt pessimistisk.
Patenter i USA
USA har løbende, gennem deres nationale patentsystem, udvidet muligheden for patentering. Det er blevet sagt, at formålet med det amerikanske patentsystem er at patentere 'everything under the sun made by man'. Det var således USA, der startede med at udstede patenter på levende organismer. Og nu er det så muligt at patentere forretningsmetoder og -modeller. Nogle domme i den amerikanske patentdomstol i 80'erne og 90'erne fastslog, at software generelt kunne patenteres. I år forventes Microsoft alene at indlevere 3.000 patentansøgninger - primært på software. Dette er en fordobling af antallet i forhold til året før, og det var igen en fordobling i forhold til for få år siden. Der er dog fortsat usikkerhed om den amerikanske retstilstand. Domstolene stiller relativt høje krav til patenterne, mens de amerikanske patentmyndigheder ser ud til at acceptere lavere krav. Det kan få den konsekvens, at en række af de allerede meddelte softwarepatenter i USA risikerer at blive underkendt i kommende retssager.
Patenter i Europa
Den mest afgørende forskel på USA og Europa, når det gælder patenter er, at kravet til opfindelser i USA kun er, at de skal være 'nye' og 'nyttige'. I Europa er det et krav, at de skal ligge indenfor det 'tekniske område'. I den danske patentlovs § 1, slås det fast, at: "Som opfindelser anses især ikke hvad der alene udgør [...] programmer for datamaskiner".
Praksis i Europa har igennem de sidste 20 år været under forandring. Den Europæiske Patent-organisation (EPO) har siden 1985 arbejdet på at ændre det eksisterende patentsystem, så software kan patenteres ligesom i USA. Dette er sket gennem kreative juridiske definitioner om, at software, på trods af den klare ordlyd i lovgivningen, kan patenteres, hvis den yder et 'teknisk bidrag'. På denne uklare baggrund (fordi 'teknisk bidrag' ikke er klart defineret) er der allerede udstedt omkring 20.000 patenter på softwarerelaterede opfindelser, hvoraf en del er rene software-patenter. I modsætning til USA har der været meget få retssager om disse patenter. Dette skyldes primært, at disse patenter endnu ikke er blevet brugt offensivt af patenthaverne i Europa til at kvæle konkurrenterne.
Patentdirektiv
For at klargøre retstilstanden på området fremsatte EU-Kommissionen derfor for nogle år siden et direktivforslag, som ville lovliggøre patentering af software. Dette direktivforslag blev i juli måned 2005 nedstemt ved andenbehandlingen i EU-Parlamentet med meget stort flertal.
Et af de helt centrale slagsmål i forbindelse med den politiske behandling af EU's softwarepatentdirektiv var da også, om begrebet 'teknisk effekt' skulle defineres. De toneangivende amerikanske og europæiske firmaer ønskede at overlade definitionen af 'teknisk effekt' til EPO, hvilket Kommissionen havde imødekommet i forslaget. På denne baggrund fremsatte Michel Rocard (tidligere fransk premierminister og socialist), en række ændringsforslag til direktivet i EU-Parlamentet. Formålet med disse ændringsforslag var netop klart at forhindre, at rene computerprogrammer kunne patenteres. Nu da EU-direktivet er væk, hersker der fortsat stor uklarhed om, hvor grænserne for patentering af software i Europa er.
Innovation og patenter
På softwareområdet er der rigtig meget, der taler for, at innovationen hæmmes betragteligt af patenter. Patenter på dette område vil primært ramme de små og mindre udviklingsvirksomheder, og det er ofte hos dem, at de nye innovative gennembrud sker. Dette skyldes, at softwarepatenter i deres natur er meget brede og derfor kan have indflydelse langt udover det område, de oprindeligt var tænkt til at virke på. Det er samtidig meget vanskelig at påstå, at der ikke har været innovation på softwareområdet, før det blev muligt at patentere, eller at innovationen af den skulle gå i stå.
Den danske filosof Villy Sørensen sondrede skarpt mellem 'kraften' og 'magten'. Kraften er i denne sammenhæng det store brede innovative vækstlag af softwareudviklere, der bygger videre på hinandens ideer og hele tiden får det til at knopskyde i nye og fra tid til anden helt uventede retninger. Magten er patentsystemet, der forsøger at presse kraften ind i en mo-nopolistisk rettighedstænkning, der truer med at kvæle dynamikken og kreativiteten. Motoren i det nye videnssamfund kan derfor blive svækket afgørende, hvis det er softwarepatenter, der skal være den drivende kraft!
Hvad nu?
De to mulige kamppladser, der tegner sig, er dels EU, hvor det kan forventes, at der på et tidspunkt bliver fremsat et nyt softwarepatentdirektiv. Og dels omkring EPO, som fortsat udsteder softwarepatenter. Dette sker på et meget usikkert og uklart grundlag. Der er her behov for nogle retssager, der kan afklare de mere principielle spørgsmål om, hvor grænserne går.
Endelig er der den mulighed, at der sker afgørende ændringer i patentsystemet, så det er bedre tilpasset den moderne verden, vi kender i dag - og derfor ikke er helt så ødelæggende. I forsommeren afleverede en arbejdsgruppe under Teknologirådet en rapport om dette emne: Anbefalinger til fremtidens patentsystem
Arbejdsgruppen fremlagde mange gode forslag til de nødvendig ændringer af patentsystemet. Vi må håbe, at der kan igangsættes den debat om dette, som kan sikre, at samfundets interesser sættes i højsædet - og at der ikke bare tages hensyn til rettighedshaverne og deres rådgivere. Jeg har et håb om, at disse forslag med tiden vil kunne vinde international forståelse og opbakning.
