Retsfølelsen er en moralsk smerte, der advarer samfundskroppen om sygdom

To argumenter støder rutinemæssigt sammen i den retspolitiske debat. På den ene side appellerer politikere nærmest uanset observans til befolkningens retsfølelse som en legitimation for at foretage (straffe-)retspolitiske stramninger.

Mens kriminologer og retsvidenskabelige eksperter på den anden side påpeger, at retspolitik bør være baseret på informerede betragtninger om, hvilken retspolitik der rent faktisk virker – og ikke på politikernes fornemmelser for befolkningens flygtige følelser. Politikerne tager sjældent kritikken til sig, da der ofte er flere stemmer i at gøre det, der føles rigtigt, frem for det, der efter moden overvejelse kunne være gode grunde til at gøre.

Jeg vil gerne her slå til lyd for, at skønt retsfølelsesromantik og straffepopulisme naturligvis kalder på fagligt funderet kritik, bør vi i retsvidenskaben ikke glemme eller negligere den helt nødvendige og positive rolle, retsfølelsen spiller for et sundt retssamfund.

Et ekko af Alf Ross

Siden 1980’erne, hvor retsfølelsen for alvor trådte ind i den politiske debat, har langt den største retsvidenskabelige indsats i overvejende grad været møntet på at svække den som retspolitisk argument. De store kriminologiske undersøgelser af danskernes retsfølelse har for eksempel ret entydigt påvist, at jo bedre vi kender en sags konkrete omstændigheder, desto mere mildnes vores krav om en hård straf.

Den politiske historie om en afgrundsdyb kløft mellem befolkningens forventninger til en retfærdig ret og så den faktiske retsorden er blevet afsløret som en myte uden grundlag i virkeligheden.

Men et spørgsmål står tilbage: Hvis retsvidenskaben på den ene side har påvist, at retsfølelsen ikke er en ufejlbarlig kilde til den juridiske visdom – sådan som politikerne ofte synes at antage – hvilken rolle bør retsfølelsen så spille i retspolitikken?

Her synes den herskende holdning i dansk retsvidenskab stadig at være et ekko af den store danske retsfilosof Alf Ross’ dobbeltperspektiv: Retsfølelsen er på den ene side ikke noget rationelt motiv. Den kan ikke selvstændigt begrunde hverken den ene eller den anden udformning af retten. På den anden side er retsfølelsen det, Ross kalder for en »åndelig klimatisk omstændighed«, det vil sige et psykologisk faktum i befolkningen, som politikere naturligvis må tage hensyn til, hvis de gerne vil have deres politik gennemført. I denne optik bliver retsfølelsen til en rå og blind kraft, der skal tæmmes og vejledes af den fornuftige retsvidenskab.

Retsfølelsens oprindelse

Modstillingen mellem retsfølelse og retsfornuft skygger imidlertid for en mere konstruktiv forståelse, der kunne opbløde det uforsonlige forhold mellem politik og retsvidenskab i forhold til retsfølelsen. I den forbindelse er det lærerigt at se på begrebets tyske oprindelse.

Som psykisk fænomen er retsfølelsen omtrent så gammel som mennesket selv, men selve begrebet kommer fra det tyske Rechtsgefühl og begynder først at blive brugt i slutningen af det 18. århundrede. Allerede antikkens filosoffer talte ganske vist om, at det særegne ved mennesket er dets evne til at skelne ret fra uret. Men det er i udviklingen af følelsesbegrebet inden for 1700-tallets æstetik, moralfilosofi og antropologi – og i understregningen af det erkendelsespotentiale, som følelser kan indeholde – at ret og følelser for alvor bliver sammenføjet.

Et større publikum opnår retsfølelsen som begreb med Henrich von Kleists (1777-1811) krønike Michael Kohlhaas (1810), hvori det berømt hedder om hovedpersonen, hesteprangeren Kohlhaas, at han var »en af sin tids mest retskafne mennesker«, men »retsfølelsen gjorde ham til røver og morder«. Den glidende overgang mellem hævnlyst og retsfølelse, som Kleist her problematiserer, markerede begyndelsen på en større diskussion i tysk retsvidenskab om retsfølelsen som rettens oprindelige kilde.

Fru Justitias dobbelthed

I denne debat indtager retstænkeren Rudolf von Jherings (1850-1930) skrift Der Kampf ums Rechts (1872) en helt central plads. Skriftet er et af de mest læste og oversatte juridiske værker, og Jhering bliver ikke uden grund ofte kaldt retsvidenskabens Mark Twain.

I forordet til værkets femte udgave hævder Jhering noget ubeskedent, at det vil være skønne spildte kræfter at modsige nogen af bogens teser. Det er nok en overdrivelse fra en mand, der bestemt kendte sit værd, men jeg er enig så langt, at vi hos Jhering finder en nuanceret forståelse af retsfølelsen, der kunne danne grundlag for en mere konstruktiv moderne retsfølelsesdiskussion.

Retten er en kamp, siger Jhering. Retfærdighedens gudinde Justitia holder ikke kun en vægtskål i sin hånd, men står netop også med et sværd. Uden vægtskålen er retten blot nøgen magt, men uden sværdet er retten den rene afmagt. Retten er derfor noget, hævder Jehring, der kontinuerligt skal tilkæmpes med retsfølelsen som den uundværlige drivkraft i både forsvaret for den bestående ret og i kampen for ændringer af retten.

Men retsfølelsen er ikke bare rå og blind energi, den er også et signal, der kan vejlede os. Jhering betegner den krænkede retsfølelse som en form for moralsk smerte, der ganske som kroppens fysiske smerter på den ene side ikke indeholder klare behandlingsforeskrifter, men som vi på den anden side ikke bør ignorere. Den er et signal om, at noget er galt – med kroppen eller retssamfundet.

Hvor lægen stiller en diagnose ved at tolke kroppens fysiske signaler, foreslår Jhering en retsfølelsens patologi, hvor retsvidenskaben undersøger retsordenens sundhedstilstand ved at afdække årsagerne til den moralske smerte. Med denne forståelse af retsfølelsen som et signal til eftertanke undgår vi at skulle vælge mellem Skylla og Charybdis (to søuhyrer, der ifølge græsk mytologi bevogtede et smalt farvand, som Odysseus skulle passere, red.) Med andre ord: Retsfølelsen er hverken blot et irrationelt motiv eller en særlig privilegeret kilde til den ideelle ret.

Fornuft og følelse

Jherings legemliggørelse af retten illustrerer, at et sundt retssamfund ikke blot er et spørgsmål om oplysning og uddannelse af en retskyndig befolkning. Ganske som det er den fysiske smerte, der motiverer os til at gå til læge og til at tage rådet om et mere sundt liv til os, er det retsfølelsens moralske smerte, der motiverer os til at håndhæve retten. Vi kerer os om retskrænkelser, fordi vi føler dem. Et sundt retssamfund er naturligvis et oplyst samfund, men det har også en stærk retsfølelse. Retsbrud og retsløshed er ikke bare resultatet af ufornuft og passionernes overtag, men kan også skyldes en svækket retsfølelse.

Når advokater for eksempel fra tid til anden bruger mere tid på at forstå loven for at kunne omgå den end på at overholde den, skyldes det jo ikke mangel på fornuft. De kan tværtimod gældende ret til fingerspidserne. Men retten er for dem blevet til et spil om sandsynligheden for domsfældelse helt uden kontakt med en grundlæggende følelse for ret og retfærdighed. Mangel på retsfølelse, lærer Jhering os, kan også være et problem i et retssamfund.

Bjarke Viskum er ekstern lektor i retsfilosofi, SDU Jura