Juraeksperter: Patentdomstol kan få enerådende magt

Som en magtfuldkommen konge. Sådan risikerer den nye fælles europæiske patentdomstol at ende, vurderer juridiske eksperter. De advarer om, at domstolen bliver umulig at kontrollere, og kalder den et juridisk eksperiment med retssikkerheden, som vi kan komme til at betale en høj pris for.

Selvsikkerheden fejlede ellers ikke noget, da regeringen sidste efterår fremsatte sit forslag til lov om en fælles europæisk patentdomstol.

Fra folketingets talerstol kaldte Det Radikale Venstres Andreas Steenberg det »bemærkelsesværdigt«, at den forudgående høringsrunde ikke havde afstedkommet et eneste negativt svar. Ikke et. Hverken fra fagforeninger, advokater, virksomheder, universiteter eller opfindere.

Erhvervs- og vækstminister Henrik Sass Larsen (S) lagde til »at alle var for, og alle syntes, det var en rigtig god idé«.

Korrekt er det da også, at særligt de erhvervsorganisationer, der som Dansk Industri afgav høringssvar, bakker op om Patentdomstolen: Det bliver enklere, billigere og mere effektivt for erhvervslivet at beskytte opfindelser med den nye domstol, understreger erhvervslivets organisationer.

Men fra flere juraeksperters side bliver det nu påpeget, at Patentdomstolen er udformet på en måde, der kan skabe en parallel retstilstand, hvor der gælder helt særlige regler for, hvornår domstolen kan nedlægge forbud mod produktion, og politiet kan tvinge sig adgang til private ejendomme.

Ifølge lektor i civilproces og immaterialret ved Københavns Universitet Clement Salung Petersen skyldes dette, at man med Patentdomstolen etablerer en såkaldt specialiseret domstol isoleret fra resten af domstolssystemet. Noget, der hurtigt kan få betydning langt ind i den europæiske hverdag.

»Vi har ikke før i Europa haft sådan en domstol, der kan afsige domme med virkning direkte over for private virksomheder og borgere,« siger Clement Salung Petersen.

Juristerne skelner mellem, om en domstol har en generel kompetence, eller om den har en mere afgrænset saglig kompetence.

Dommerne mister følingen

Dommere, der er generalister, dømmer i alle slags sager. Lige fra straffesager til opgør om arv, eller hvad der måtte lande på dommerens bord. Byretten, Landsretten og Højesteret er eksempler på dette.

I de specialiserede domstole beskæftiger dommerne sig alene med et enkelt retsområde. Typisk med den begrundelse, at området er af så kompleks en natur, at det kræver specialister for at sikre retfærdige afgørelser. Herhjemme er Sø- og Handelsretten en domstol med specialiserede dommere. Dog med det forbehold, at retten tager stadig flere retsområder ind under sig, og at appelsager herfra bliver ført over til Landsretten eller Højesteret.

Med den europæiske patentdomstol bliver der fremover skruet kraftigt op for specialiseringen.

For her skal dommerne udelukkende beskæftige sig med patentsager. Samtidig er Patentdomstolen et fuldstændigt lukket system både i dens første og anden instans. Domstolens afgørelser kan nemlig ikke afprøves ved en domstol med generelle kompetencer, hverken hos de danske domstole eller EU-Domstolen. Så har Patentdomstolen først tildelt en virksomhed retten til et patent, så er der ingen steder at anke dommen.

Og den ’ekstreme specialisering’ er der grund til at sætte spørgsmålstegn ved, påpeger Clement Salung Petersen. Fordi domstole med generalister er med til at sikre ensartethed i den samlede retspraksis i samfundet.

Han minder om den europæiske patentdomstols vide beføjelser.

»Patentdomstolen kan idømme erstatningspligt og påbyde, at en bestemt produktion skal ophøre, fordi den er ulovlig, eller den kan beordre bevissikringsundersøgelser uden forudgående varsel. Altså at der skal sendes nogen ud til en virksomhed for – om nødvendigt med politiets bistand – at bevissikre bogføringsbilag, it-backup og beslaglægge eksempler på ulovlige produkter fra et varelager,« siger han.

Derfor er ensartethed vigtigt. Fordi det i sidste ende handler om, hvornår »det er legitimt for staten at bruge magt over for borgere og virksomheder«. Det skal ikke være sådan, at politiet uden varsel kan hente beviser hos en virksomhed i en patentsag, men ikke kan gøre det på samme grundlag i en sag, der handler om miljø- eller arbejdsret.

»Den ensartethed bliver brudt, fordi vi her får et specialiseret system, der kan lave sine egne retningslinjer, uden at andre domstole kan gøre noget ved det,« tilføjer Clement Salung Petersen.

Af den grund skrev Domstolenes Strukturkommission i 2001 i en betænkning om de danske domstoles fremtidige setup, at generalistrollen er »en nødvendig forudsætning for, at dommeren kan have den fornødne brede juridiske tilgangsvinkel til de enkelte sager og sagsområder. Kommissionen finder derfor, at dommerne også i en fremtidig struktur som det klare udgangspunkt skal være generalister«. Og, pointerede kommissionen, skal dommere endelig specialisere sig, er det afgørende, at de »ikke kun behandler den pågældende type sager, men at de samtidig behandler mange andre typer af sager, så de bevarer generalistrollen«.

En lignende konklusion kom Retsplejerådet også frem til, da rådet samme år fremlagde sit bud på en reform af den civile retspleje:

»Ved en for høj grad af specialisering, hvor bestemte dommere gennem flere år udelukkende eller næsten udelukkende behandler én bestemt type sager, risikerer man, at de pågældende mister følingen med generelle, tværgående juridiske principper og regler, som det i særlig grad er domstolenes opgave at værne om«.

Advokat og medlem af retsplejerådet Jens Rostock-Jensen kalder det et generelt princip, at man foretrækker domstole, hvor der er generalister.

»Problemet med domstole, hvor dommerne er specialister, er, at de hurtigt lever sig for meget ind i området og glemmer generelle hensyn. Fordelen ved generalisterne er, at de har et mere holistisk syn på tingene. På den måde undgår man at få et retsområde, hvor principperne stritter mod nogle andre områder,« siger Jens Rostock-Jensen, der blev medlem af Retsplejeområdet i 2008.

Tunnelsyn i Patentdomstolen

Når specialiserede dommere på den måde mister fornemmelsen for samfundets gældende juridiske principper, hænger det sammen med det socialpsykologer kalder for tunnelsyn. Forstået som et snævert og ofte overdrevet positivt syn på sit eget felt, som igen er resultatet af udelukkende at omgive sig med folk med ensartede interesser og deraf præcist samme (tunnel)syn på tingene.

Professor i immaterialret ved Københavns Universitet Jens Schovsbo forklarer, at teorien om tunnelsyn ved en specialiseret domstol som Patentdomstolen fokuserer på, hvordan mere brede samfundshensyn bliver overset.

I sammenhæng med patenter vil tunnelsynet kunne komme til udtryk ved, at den specialiserede domstol fokuserer entydigt på at opretholde patenter. Mens en domstol med generalister vil »træde et skridt tilbage og se på, at patentsystemet ikke kun skal tilgodese patenthavere, men at grænsen for det, som kan patenteres, ikke skubbes for langt nedad mod rene opdagelser, som man aldrig burde få eneret til«.

»Tunnelsynet hænger sammen med, at en domstol med en snæver funktion ofte tilegner sig, eller ligefrem forsvarer det område, den beskæftiger sig med,« siger han, og henviser til erfaringer fra USA, hvor der siden 1982 har eksisteret en specialiseret patentdomstol, The Court of Appeals for the Federal Circuit.

Her har amerikanerne på den ene side oplevet, at denne domstol har udviklet en meget patentvenlig retspraksis og med det udgangspunkt en mere konsistent og effektiv retspraksis på området end tidligere. Patentdomstolens afgørelser har bare i flere tilfælde vist sig senere at blive underkendt af den amerikanske højesteret (US Supreme Court).

»Der har gennem årerne været flere bemærkelsesværdige tilfælde, hvor US Supreme Court har afvist den måde, Federal Circuit har afgjort sager på og har skubbet patentsystemet tilbage. Både i forhold til, hvad der kan være et patent, og hvad der kan patentbeskyttes,« siger Jens Schovsbo.

Eksempelvis har der været et kontroversielt forløb, hvor den amerikanske patentdomstol først gjorde det muligt at tage patent på modificerede menneskelige gener, hvorefter US Supreme Court omstødte den mulighed.

I en anden sag, ’eBay mod MercExchange’, opstillede den amerikanske patentdomstol et særskilt sæt af kriterier, der gjorde det muligt at forbyde sagsøgte virksomheder at producere og sælge produkter, mens sager kørte ved domstolen.

Dette forbud omgjorde den amerikanske højesteret siden. Ved samme lejlighed blev det slået fast, at Patentdomstolen ikke kunne skabe sine egne regler for forbud.

»Fordi forbud ikke er noget særligt for patentret. Forbud er derimod et generelt retsmiddel i vores retssystem, som derfor også skal bygge på generelle principper,« siger Clement Salung Petersen.

Men sammenstød mellem generalist domstole og specialiserede domstole er også et dansk fænomen: Af Højesterets embedsregnskab fra 2012 fremgår det således, at Højesteret i 2010 ændrede mere end to tredjedele af de domme, der blev indanket fra Sø- og Handelsretten. I 2012 var det tal faldet til knap halvdelen. Til sammenligning ændrede Højesteret kun en fjerdedel af de indankede domme fra Østre Landsret samme år.

Flere specialdomstole på vej

Jens Schovsbo peger på, at erfaringerne fra USA viser, at specialiserede patentdomstole har den fordel, at de træffer mere konsistente afgørelser.

Men en specialiseret domstol har også brug for en generalist domstol omkring sig, i den amerikanske patentdomstols tilfælde USA’s Højesteret, tilføjer Schovsbo. En domstol, der så at sige kan sætte den specialiserede domstol på plads, når tunnelsynet bringer den på kant med gældende retsprincipper i samfundet.

»Læren fra USA er nok, at specialisering er en god ting for patentprocesser. Men også at specialiserede domstole ikke fungerer godt i et vakuum. Der skal være et system omkring dem, som kan rette dem til,« siger han.

Sådan en ’sikkerhedsventil’ i form af en generalist domstol med kompetence til at ændre afgørelser, mangler EEUPC (den nye europæiske patentdomstol, red.), forklarer Jens Schovsbo. For den agerer i et lukket rum uden en instans over sig – idet EU-Domstolen ikke har nogen appelfunktion.

»I USA er der en dialog mellem Patentdomstolen og US Supreme Court. Den dimension mangler i det institutionelle setup i Europa,« siger han.

Den europæiske patentdomstol får yderligere et specialiseret præg i forhold til dens amerikanske pendant, fordi den alene skal beskæftige sig med patentområdet, og derfor også udelukkende rekrutterer personale fra patentmiljøet. I modsætning hertil beskæftiger den amerikanske patentdomstol sig med sager fra andre retsområder, blandt andet med beskyttelse af varemærker.

»På den baggrund kan man godt være bekymret for, om der er den rette balance i det europæiske setup,« siger Jens Schovsbo.

»Jeg er ikke bekendt med, at der andre steder i verden findes en så specialiseret domstol. Det er noget af et forsøg,« tilføjer lektor Clement Salung Petersen.

Han peger samtidig på, at udviklingen formentlig går i retning af flere specialiserede domstole. Der er allerede i dag herhjemme et hav af specialiserede klagenævn, og på advokatsiden er det også mere reglen end undtagelsen, at advokaterne specialiserer sig.

I det lys giver det mening, at domstolene følger efter. Først og fremmest på teknisk komplicerede områder, der involverer erhvervslivet, og hvor der står mange penge på spil.

»På patentområdet er det virkelig knald eller fald for erhvervslivet, om afgørelserne er rigtige, og det specielle for patentreglerne er, at de ofte er enormt abstrakte. Derfor kræver det meget indlevelse i området at træffe de rigtige afgørelser. På den måde er der mange ting, der taler for specialiserede domstole. Spørgsmålet er bare, om der ikke også bør være en ventil i form af generalist domstole,« siger Clement Salung Petersen.

Skal der etableres flere specialiserede domstole på europæisk niveau, mener han dog, at det er en forudsætning, at der er tale om tilstrækkeligt abstrakte områder. Det kunne være på områder som ophavsret og designsager. Ellers vil den folkelige modstand være for stor. For selv på et område med så lidt folkelig appel som patentområdet, har det taget EU-landene mere end 30 år at nå til enighed om en domstol.

Medlem af retsplejerådet Jens Rostock-Jensen mener, at ønsket om domstole med specialiserede dommere er forståeligt på områder, hvor reglerne er særligt komplekse.

»Men man betaler en pris for det,« siger han.

Jens Schovsbo og Clement Salung Petersen har i en analyse citeret den nu afdøde juraprofessor Hjalte Rasmussen for, at domstole i EU hverken skal agere som konger eller dukker.

Som det ser ud, er der en klar risiko for, at den europæiske patentdomstol »bliver som en konge,« slutter notatet.