Modstanden mod NSA er rykket ind i retssalene

Den 16. december 2013 konkluderede den amerikanske distriktsdommer i Washington D.C., Richard Leon, at et af NSA’s omfattende programmer for masseregistrering af persondata skal indstilles, fordi det sandsynligvis strider imod den amerikanske forfatnings beskyttelse af privatlivet. Afgørelsen er den første retslige reaktion på whistlebloweren Edward Snowdens afsløringer, der begyndte i juni 2013. Og dommen kan – hvis den opretholdes i de højere retsinstanser – få vidtrækkende konsekvenser for i hvert fald dele af USAs efterretningsmæssige overvågningssystem.

NSA iværksatte i 2006 et program, ’the Bulk Telephony Metadata Program’, der indsamler og analyserer såkaldt metadata fra amerikanske teleselskaber. Teleselskaberne er af en særlig ’sikkerhedsdomstol’ (FISC) blevet pålagt løbende at videregive disse metadata til NSA. De konkrete ’data’ består af oplysninger om, hvilke telefonnumre, der er blevet benyttet til at foretage opkald, hvilke numre, der har været i kontakt med hinanden, hvornår opkaldene fandt sted, og hvor længe de varede. Ifølge de amerikanske myndigheder, der har anerkendt programmets eksistens, er det alene denne form for overordnede oplysninger om borgernes telekommunikation, der videregives, mens programmet ikke indsamler oplysninger om indholdet af den konkrete kommunikation. De indsamlede data om al telefoni i USA samles i én database, hvor de kan gemmes i op til fem år. NSA må dog kun kigge nærmere på telefonnumrene i databasen, hvis disse – efter NSA’s vurdering – direkte eller indirekte kan knyttes til et nummer, der benyttes af en fremmed terrororganisation. I praksis vil der imidlertid let blive tale om et endog særdeles stort antal numre, og ifølge distriktsdommen kan det let stige til en million numre pr. undersøgelse.

Den amerikanske regering forsvarer den enorme dataindsamling og -behandling med, at det giver myndighederne en unik mulighed for at forbinde telefonnumre, der formodes at have forbindelse til terrorisme, med ukendte telefonnumre i USA. Herved skulle dataanalyserne forbedre mulighederne for at forhindre og opklare terrorisme.

Distriktsdomstolens afgørelse er interessant af i hvert fald tre grunde:

For det første fordi den konkluderer, at NSA’s dataindsamlingsprogram er så veldokumenteret og vidtrækkende, at klagerne har det, som vi i Danmark kalder en retslig interesse i sagen.

Det er interessant, fordi domstolene kun vil behandle en klage fra en borger, der er tilstrækkelig ’berørt’ af en given beslutning eller handling. Efterretningsprogrammer er som regel kendetegnet ved, at det er stort set umuligt for den brede offentlighed at få indblik i, hvem der konkret gøres til genstand for konkrete tiltag, og den amerikanske højesteret afviste så sent som i foråret 2013 en klage over et tilsvarende NSA-program med den begrundelse, at det var udtryk for ren spekulation, når klagerne påstod, at der blev indsamlet data om netop dem. Det kunne de jo ikke vide. Og myndighederne kan ikke pålægges at oplyse nærmere herom, da de ved domstolene kan påberåbe sig en gammel doktrin om beskyttelse af statshemmeligheder. Men det var altså før Snowdens afsløringer af, at NSA faktisk indsamler disse oplysninger, samt hvor vidtrækkende NSA’s indsamling af oplysninger er.

Metadata-programmet omfatter reelt alle amerikanere med en mobiltelefon og dermed også de to klagere, som havde anlagt sagen. Edward Snowdens afsløringer har med andre ord nu banet vejen for, at amerikanske domstole kan begynde at tage stilling til, om de hidtil hemmelige programmer respekterer de amerikanske borgeres forfatningssikrede rettigheder.

For det andet er afgørelsen interessant, fordi den konkluderer, at NSA’s dataindsamling- og behandling udgør en form for indgreb i borgernes meddelelseshemmelighed. Den amerikanske forfatning beskytter borgerne mod urimelige indgreb i denne hemmelighed, og indgreb kan som udgangspunkt kun foretages, hvis der foreligger en retskendelse og en rimelig begrundelse.

NSA har hidtil bygget deres dataindsamlingsprogram på en antagelse om, at metadata ikke var omfattet af den forfatningsbeskyttede meddelelseshemmelighed, og at NSA derfor ikke behøvede at indhente en retskendelse til brug for sine konkrete analyser af borgernes generelle telekommunikation.

Den antagelse var baseret på en principiel afgørelse fra 1979, hvori den amerikanske højesteret udtalte, at amerikanske borgere ikke kan have en berettiget forventning om, at oplysninger om, hvem de ringer til, er fortrolige og beskyttede mod videregivelse. Indholdet af borgernes konkrete kommunikation er beskyttet (mod aflytning), men ikke oplysninger om, hvem borgerne kommunikerer med. Højesteret noterede sig i den forbindelse, at borgerne jo udmærket godt ved, at teleselskaberne under alle omstændigheder ligger inde med sådanne oplysninger.

Når det ifølge distriktsdommer Leon i dag forholder sig anderledes med hensyn til den forfatningsmæssige beskyttelse af metadata end det gjorde i 1979, så skyldes det ikke, at karakteren af de indsamlede metadata i dag er fundamentalt anderledes end i 1979. Det, der er anderledes, er omfanget af de metadata, der er tilgængelige for myndighederne. Dommer Leon betegner nutidens overvågningsteknologi som »nærmest orwellsk«.

I dag bruger folk uafladeligt deres mobiltelefon til opkald, sms og netsøgninger, og mængden af data gør det muligt for myndighederne at sammensætte en ganske detaljeret mosaik af viden om borgernes liv, herunder sågar deres familieforhold, politiske anskuelser, professionelle netværk, religiøse tilhørsforhold og seksualitet. Så selv uden retskendelse og ’rimelig grund’ kan staten med andre ord opnå viden om, hvordan amerikanske borgere opfører sig, tænker og omgås med. Og hvor der er dem, der mener, at den generelle teknologiske udvikling uafværgeligt fører til, at borgerne forventer en mindre grad af fortrolighed omkring deres personlige oplysninger, så kan det ifølge dommeren også forholde sig lige modsat i den forstand, at området for beskyttet kommunikation øges i takt med den teknologiske udvikling.

Det er især af den grund, at afgørelsen af forleden er så principiel. For er det i orden, at myndighederne nærmest pr. automatik kan indsamle metadata om borgerne og herved uden videre kan skabe sig en ganske detaljeret viden om deres personlige forhold og præferencer? Eller er det kun en magt, som myndighederne skal have, hvis de kan få en konkret retskendelse med henvisning til en særlig mistanke eller begrundelse? Hvor går grænsen i det 21. århundrede for, hvad der bør være personlige oplysninger, som staten ikke uden videre kan snage i, og hvad der bør være offentlige?

Den tredje grund til, at afgørelsen er interessant er, at NSA har svært ved at godtgøre, at hensynet til bekæmpelse af terrorisme skaber et behov for at opretholde et så vidtgående efterretningsprogram. En fravigelse af det generelle krav om konkret retskendelse og mistanke kunne måske accepteres, hvis et efterretningsprogram viste sig at være uhyre effektivt og således nødvendigt i kampen mod international terrorisme.

Men selv om NSA i syv år har analyseret enorme mængder af metadata, har de kun kunnet henvise til tre tilfælde, hvor de indsamlede data har haft en vis (men ikke afgørende) betydning for bekæmpelse af terrorisme. Dommer Leon havde på den baggrund svært ved at se, at det omfattende indgreb i borgernes privatliv kunne være nødvendigt og rimeligt.

Distriktsdomstolens afgørelse af 16. december 2013 kan vise sig at blive historisk. Den er nemlig noget af en mavepuster til NSA, der må indstille sig på en helt anden operationel virkelighed, hvis ikke dommen omgøres, når den når højere på i det amerikanske domstolssystem. Der er nemlig ikke tvivl om, at den amerikanske regering vil appellere afgørelsen.

Dommer Leons afgørelse er imidlertid ikke det eneste tegn på, at et mere omfattende juridisk opgør med masseregistrering af personoplysninger kan være under opsejling. I lyset af Snowdens afsløringer nedsatte præsident Barack Obama i august 2013 en ekspertgruppe, der skulle se nærmere på rammerne for den efterretningsmæssige overvågning af kommunikation.

Ekspertgruppens rapport blev offentliggjort forleden, og den anbefaler af hensyn til bl.a. borgernes forfatningssikrede privatliv, at det eksisterende efterretningsprogram erstattes af et system, hvor regeringen kun kan få adgang til borgernes metadata, hvis en sikkerhedsdomstol finder det nødvendigt i det konkrete tilfælde af hensyn til den nationale sikkerhed. Og også her i Europa er der grøde.

Få dage før afgørelsen fra den amerikanske distriktsdomstol konkluderede EU-domstolens generaladvokat Villalón nemlig, at EU’s direktiv fra 2006 om lagring af data fra elektronisk kommunikation strider imod borgernes ret til privatliv, da direktivet hverken indeholder klare retsgarantier mod misbrug af de opbevarede metadata eller klart specificerer, hvad disse data må bruges til. Herudover mener Villalón, at det er et problem, at de indsamlede data må opbevares i op til to år. Tiden vil vise, om EU-domstolen er enig, og om direktivet således erklæres for ugyldigt.

Den seneste udvikling i såvel USA som i Europa viser med al tydelighed, at det sidste ord i debatten om forholdet mellem national sikkerhed og individets privatliv langtfra er sagt, og at en institution som NSA meget vel kan gå en hård tid i møde.

Anders Henriksen er lektor på Juridisk Fakultet på Københavns Universitet og Leder af Centre for International Law and Justice. Jens Elo Rytter er professor i forfatningsret på Juridisk Fakultet på Københavns Universitet. De bidrager begge med kommentarer til Information.