Scalias død og betydningen af en ny højesteretsdommer

Den amerikanske højesteret mistede den 13. februar 2016 sit måske mest prominente medlem, da den mangeårige dommer Antonin Scalia døde. Scalia blev indsat i 1986, og han var med sine næsten 30 år i USA’s øverste domstol den dommer, der havde siddet i længst tid.

Scalia var en markant personlighed, og det er næppe for meget sagt, at han var en af de mest indflydelsesrige højesteretsdommere i USA’s nyere historie. Scalia var blandt meget andet kendt – nogle vil sige berygtet – for sit set med europæiske øjne særprægede fortolkning af den amerikanske forfatning.

For hvor andre dommere anskuer en forfatningsbestemmelse i lyset af den generelle samfundsudvikling var Scalia ’originalist’, hvilket i praksis betød, at hans fortolkning tog udgangspunkt i den mening, som bestemmelsen blev tillagt på det tidspunkt, den blev indsat i forfatningen. Så når Scalia skulle vurdere, hvad der eksempelvis lå i retten til at bære våben eller i forbuddet mod cruel and unusual punishment, så var det afgørende for ham ikke, hvad retten til at bære våben bør være i det 21. århundrede eller hvad man i dag skal lægge i begrebet cruel and unusual punishment, men derimod hvad forfatningens fædre mente, da de i 1791 vedtog de pågældende bestemmelser.

Håndhæver ordene fra 1791

Det var derfor også en smal sag for Scalia at konkludere, at den amerikanske forfatning ikke rummer retten til abort, registreret partnerskab eller aktiv dødshjælp for sådanne rettigheder var utænkelige i 1791. Og da forfatningens fædre havde det fint med dødsstraf, mente Scalia heller ikke, at det i dag er muligt at finde reelle begrænsninger på udøvelse af dødstraf i forfatningen.

Scalia’s originalisme har især været populær på den yderste amerikanske højrefløj, der traditionelt har forholdt sig kritisk til ’aktivistiske’ dommere, der er blevet beskyldt for at bruge forfatningen som et redskab til at reformere det amerikanske samfund i overensstemmelse med en intellektuel østkystelites præferencer. De såkaldte liberale dommere er blevet synonym med en føderal stat, der på udemokratisk vis dikterer almindelige amerikanere og folkevalgte politikere i de amerikanske delstater, hvad de skal mene, og hvad de ikke skal mene. Så når højreorienterede præsidentkandidater, som især Ted Cruz og Marco Rubio, i disse dage hylder Scalia og proklamerer deres kærlighed til originalismen, så skyldes det, at Scalia var en af de få dommere, der lod de folkevalgte udforme politikken, stort set som de ønskede.

Obama kan sikre sig magt

Og når man nu i delstaterne godt kan lide store våben, ønsker at begrænse abort og at tillade henrettelsen af mindreårige eller retarderede personer, så bør højesteret blande sig uden om.

Det var Scalia i det store hele enig i, og derfor var hans originalisme også meget populær hos de amerikanske ’føderalister’, der ønsker at forskubbe magten væk fra den føderale regering i Washington og ud – eller tilbage som de vil mene – til de amerikanske delstater.

Det er nu op til præsident Barack Obama at udpege en afløser for Antonin Scalia, der kan indtage den ledige stol i højesteret. Der er ni dommere i den amerikanske højesteret, og udpegelsen af nye dommere er en af de mest betydningsfulde opgaver, der kan tilfalde en amerikansk præsident. Ja, det er faktisk en af de eneste måder, hvorpå en præsident kan sikre sig en indflydelse der rækker ud over perioden i Det Hvide Hus.

Meget magtfuld domstol

Den amerikanske højesteret har en kolossal magt i USA, og domstolen har det sidste ord i en masse spørgsmål, der i andre lande – såsom i Danmark – ville blive betragtet som alt for politiske til, at de egner sig til behandling ved domstolene. Det drejer sig som berørt bl.a. om abort, våbenbesiddelse, dødsstraf, positiv særbehandling, finansiering af valgkampe. For et par uger sider stak højesteret endnu en gang hånden ind i et politisk hvepsebo, da den satte en midlertidig stopper for en ambitiøs miljølovgivning, som præsident Obama fik gennem Kongressen med henblik på bl.a. at kunne imødekomme de forpligtelser, som alle stater påtog sig ved klimaaftalen i Paris i december.

Med stemmerne 5-4 blokerede højesteret for en lov, som et flertal i den lovgivende forsamling ellers har vedtaget. Hvad enten man bryder sig om det eller ej, så kommer man derfor heller ikke uden om, at vejen til langsigtede forandringer af det amerikanske samfund ofte går gennem højesteret. Og det er selvfølgelig derfor, at det er så vigtigt, hvordan højesteretten er sammensat.

Håndplukkede dommere

Denne gang er udpegningen af en ny dommer imidlertid vigtigere, end det har været i flere årtier. Højesteret har nemlig i årevis været opdelt i to lige store ideologiske lejre med hver fire dommere. Den ’liberale’ gruppe udgøres af dommere, der er blevet udpeget af demokratiske præsidenter.

Det drejer sig om Ruth Bader-Ginsburg og Steven Breyer, der blev udpeget af Bill Clinton, og Sonya Sotomayor og Elena Kagan, som Obama udpegede i sin første præsidentperiode.

Den ’konservative’ gruppe består af dommere, der er blevet udpeget af republikanske præsidenter. Dommer Clarence Thomas blev udpeget af George H. W. Bush og dommerne John Roberts og Samual Alito, der blev indsat af George W. Bush. Indtil sin død udgjorde Antonin Scalia en fast bestandel i den konservative lejr.

Den niende og sidste dommer er Anthony Kennedy, der blev udpeget af Ronald Reagan, men alligevel i flere sager stemmer med de fire ’liberale’ dommere. Kennedys stemme er derfor i mange sager i praksis udslagsgivende for en sags udfald. Han er med andre ord the swing vote – ham de andre dommere og de procederende advokater går efter at overbevise.

Hvis Obama kan erstatte Scalia med en ’liberal’ dommer, så vipper balancen afgørende i højesteret. Så vil der for første gang i 40 år være et flertal af dommere, der er udpegede af demokratiske præsidenter, og den liberale lejr vil ikke længere være afhængige af Kennedys uberegnelige stemme. Det kan betyde, at vejen vil være åben for meget radikale forandringer af det amerikanske samfund, herunder fundamentale opgør med den liberale våbenlovgivning og dødsstraf.

Spørgsmålet er selvfølgelig, om det vil lykkes for Obama at finde en ny dommer og herved få held til at tippe balancen. Han har naturligvis sagt, at han vil gøre et forsøg, og da republikanerne er klar til kamp, er der lagt i kakkelovnen til et drama af historiske dimensioner.

Den ideologiske sammensætning af dommere i højesteret har altid optaget republikanerne mere end demokraterne, og både centrale republikanske politikere i den lovgivende forsamling og republikanske præsidentkandidater har proklameret, at udpegningen af Scalias efterfølger bør afvente det forestående præsidentvalg.

Den foreløbige besked til Obama har været, at man agter at blokere ethvert forsøg på at erstatte Scalia. Og selv om det er præsidenten, der udpeger en ny dommer, så skal vedkommende bekræftes af et flertal af de 100 medlemmer af Senatet. Der sidder for tiden 54 republikanske senatorer, så det bliver ikke nogen let opgave for Obama.

Angsten for en demokrat

Det er ikke mindst på grund af den ideologiske sammensætning af højesteret, at det forestående præsidentvalg har så stor betydning.

Et hastigt blik på fødselsdatoerne blandt dommerne afslører nemlig, at det ligger i kortene, at der inden længe skal udpeges flere dommere udover den, der skal afløse Scalia. Den ældste af de nuværende dommere, Ruth Bader Ginsburg, fylder 83 år i næste måned, og også Steven Kennedy runder de 80 år her i 2016. Stephen Breyer er 77 år og Clarence Thomas er 67 år.

Så selvom der ikke er nogen pensionsalder for højesteretsdommere er det svært at se, at der ikke skal skiftes ud på dommerbænken, især hvis den næste præsident – som det er for vane i USA – skal sidde i to perioder og derfor helt indtil 2024.

Der er derfor så småt desperation at spore i det republikanske parti. For hvis det lykkes Obama at erstatte Scalia med en ’liberal’ dommer, og den næste præsident bliver en demokrat, er det mere end sandsynligt, at republikanerne mister kontrollen over den amerikanske højesteret i mange år fremover.

På den korte bane betyder Scalias død, og det forhold, at der derfor kun er otte dommere i højesteret, at det er temmelig sandsynligt, at stemmeafgivningen vil ende uafgjort 4-4 i en række af de sager, der er berammet til behandling her i foråret. Det drejer sig eksempelvis om en vigtig sag om delstaternes beføjelser til at besværliggøre adgangen til abort, der skal afgøres inden sommer. Hvis en sag ender 4-4, står afgørelsen fra den lavere retsinstans ved magt, og da disse instanser er opdelt geografisk, betyder det i praksis, at der vil kunne være divergerende retstilstande rundt omkring i USA.

Det går ikke i længden, og det må man håbe, at det republikanske parti også mener.

Anders Henriksen er cand. jur. og associate professor ved Centre for International Law and Justice på Københavns Universitet